La mediazione delegata nel testo del D.Lgs.vo 28/2010:
La mediazione delegata, nel novero degli strumenti alternativi di risoluzione delle controversie, merita senz’altro alcune riflessioni.
Accanto alla mediazione come “condizione di procedibilità della domanda” di cui all’articolo 5 comma 1 bis del D.Lsg.vo 28/2010 che prevede l’esperimento della mediazione prima di radicare il giudizio in determinate materie elencate nella norma stessa, o, radicato il giudizio, attraverso la delega da parte del giudice per assolvere alla condizione di procedibilità laddove il tentativo non sia stato esperito, vi è un’altra ipotesi di mediazione delegata disciplinata dal secondo comma dell’art.5 del Decreto 28/2010.
Nella Relazione alla Scuola Superiore della Magistratura dell’8.04.2014 si evidenziava come la mediazione rappresentasse un’opportunità per “sfoltire” il carico giudiziario e veniva sottolineata l’importanza del Giudice civile per favorire gli strumenti alternativi al giudizio. La Relazione colloca il processo civile nell’ambito del diritto vivente e lo definisce “omeostatico” ossia un meccanismo che gli consenta di adeguarsi alle variazioni in atto “..garantendo un certo grado di adattabilità in ragione della interazione dinamica con l’ambiente esterno”.
Questo sistema, continua la Relazione, è già stato sperimentato in alcuni Stati Europei, ed extraeuropei, che hanno attivato la Court Annexted Mediation, istituto attraverso il quale le parti, dopo l’avvio del procedimento giurisdizionale, decidono di rivolgersi al mediatore per la risoluzione della loro lite su sollecitazione del Magistrato che preliminarmente valuta una sorta di “mediabilità” del procedimento. Il Giudice interviene affinchè le parti portino la loro attenzione all’efficacia dello strumento conciliativo e diventa veicolo “..per valorizzare e sfruttare le potenzialità di composizione bonaria della vertenza”[1]. La mediazione aiuta quindi sia le parti che il processo.
Nel nostro ordinamento l’originaria versione della norma sulla mediazione delegata contenuta nel D.Lgs.vo 28/2010 prevedeva che “Il giudice anche in sede di giudizio di appello…può invitare le parti a procedere alla mediazione”. In seguito all’intervento della Corte Costituzionale del 2012 [2] è stato modificato il testo della norma (Legge 09.08.2013 n.98) che nella nuova formulazione dispone “il Giudice, anche in grado di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l’esperimento del procedimento di mediazione. In tal caso l’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell’udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista, prima della discussione della causa. Il Giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6, e quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di 15 giorni per la presentazione della domanda di mediazione”[3]
In base a quanto emerge dalla Relazione dell’8.04.2014, la norma nella nuova formulazione prevede una mediazione demandata dal Giudice “obbligatoria” rispetto a quella “volontaria” prevista nella prima formulazione della norma. La mediazione “demandata” esula infatti dalle materie obbligatorie di cui all’articolo 5 del D.Lgs.vo 28/2010 pur dovendo sempre riguardare diritti disponibili. In merito all’avveramento della mediazione delegata (intesa in questo ultimo senso ossia come “demandata” dal Giudice) vi sono due scuole interpretative. Una prima che prevede che le parti compaiano davanti al mediatore e che la mediazione venga effettivamente avviata[4], una seconda ritiene invece soddisfatta la condizione di procedibilità anche qualora le parti siano comparse in sede di primo incontro davanti al mediatore. Il nodo da sciogliere non è di facile soluzione. Da qui l’importanza del ruolo dei Tribunali nel “far vivere in modo efficace” l’istituto della mediazione.
Tuttavia, evidenzia la stessa Relazione, non tutte le controversie sono mediabili pertanto, pare importante un primo “giudizio di mediabilità” che i Giudici devono compiere. Da qui il c.d. concetto di “mediazione ragionata” che emerge dalla Relazione di cui infra che consiste nel “..valutare in concreto l’opportunità della mediazione anche per offrire minimi contenuti motivazionali al provvedimento al fine di rendere più semplice (o efficace) il lavoro dei mediatori”.
L’importanza del ruolo del Giudice ed il rapporto giudizio-mediazione:
Delineato quello che dovrebbe essere il giudizio di mediabilità vediamo cosa accade quando le parti non seguono il “consiglio” del Giudice.
Emblematica è la pronuncia del Tribunale di Roma sulle conseguenze sanzionatorie relative alla mancata partecipazione della Pubblica Amministrazione al procedimento di mediazione. Si legge nel provvedimento del Tribunale di Roma [5] “è richiesta l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata, laddove per effettiva si richiede che le parti non si fermino alla sessione informativa e che oltre agli avvocati difensori siano presenti le parti personalmente.. La mancata partecipazione della parte, senza giustificato motivo, è comportamento valutabile dal Giudice e rischia di non far considerare avverata la condizione di procedibilità”
Dello stesso tenore è la pronuncia resa dal Tribunale di Roma in data 13.10.2021 in altra materia. Trattavasi di giudizio per responsabilità medica contro struttura pubblica, per cui era stato promosso procedimento ex art.696 bis cpc in cui era stata depositata consulenza da parte del CTU medico legale avallata da parere di un medico specialista avverso cui l’azienda sanitaria non aveva mosso critica alcuna. Senza voler entrare troppo nei dettagli della consulenza che non interessa in questa sede, si rileva solo che era stata accertata una mancata diagnosi per effetto del mancato approfondimento diagnostico, con conseguente nesso causale diretto con i danni subiti dal paziente. Il Giudice rileva che “l’utilità e la convenienza per tutte le parti del percorso conciliativo disposto sono evidenti”. I punti salienti dell’interesse conciliativo evidenziati dal Giudice sono i seguenti:
- Le parti si sarebbero riappropriate della titolarità di decidere al meglio dei propri interessi, evitando l’alea del giudizio;
- Le parti avrebbero posto fine al conflitto con un accordo dai caratteri certi;
- Le parti avrebbero azzerato i tempi di attesa della decisione giudiziale.
Sottolinea il Giudice “E’ diffusa la convinzione di una scarsa propensione della P.A. a partecipare ai percorsi conciliativi, in particolare alla mediazione”.
Il Tribunale sottolinea che la partecipazione al procedimento di mediazione demandata è obbligatoria e NON è pertanto giustificabile una “..negativa e generalizzata scelta aprioristica di rifiuto e di non partecipazione al procedimento di mediazione…neppure ove tale condotta muova dal timore di incorrere in danno erariale a seguito di conciliazione”. Il Tribunale prosegue affermando che la legge nel disciplinare la mediazione non formula eccezione alcuna per la P.A. piuttosto, il pregiudizio contro la conciliazione da parte della P.A. non ha alcuna giustificazione [6].
Né il funzionario delegato rischierebbe di incorrere in danno erariale ravvisabile solo in caso di dolo o colpa grave.
Il Giudice concedeva termine fino all’udienza di rinvio per il raggiungimento di un accordo amichevole e concedeva 15 giorni per il deposito di domanda di mediazione. Il Giudice, nel demandare le parti alla mediazione, sottolineava che il secondo comma dell’art.5 D.Lgs.vo 28/2010, come modificato dal D.L.69/13, prevede l’effettiva partecipazione al procedimento di mediazione demandata.
Il Tribunale proseguiva ricordando che la mancata partecipazione senza giustificato motivo, al procedimento di mediazione delegata, oltre alle conseguenze in merito all’avveramento della condizione di procedibilità della domanda, “..è comportamento valutabile nel merito della causa. Ed inoltre consente l’applicazione dell’art 96 III° comma c.p.c.”[7]
In caso di mancato accordo all’esito del procedimento di mediazione, il Giudice chiedeva la produzione dei verbali per verificare la ritualità del percorso conciliativo disposto.
La mediazione “guidata”
Posto il potere del Giudice di “demandare” le parti in mediazione, in qualunque stato del procedimento, e considerato che, affinchè sia efficace, la mediazione dovrebbe spingersi oltre al primo incontro, non possiamo non considerare come il ruolo del magistrato nel “guidare” il procedimento di mediazione diventi fondamentale[8]
Il modello di mediazione “guidata” individuato dal Tribunale di Roma rappresenta l’alternativa alla proposta del Giudice ex art 185 bis cpc; attraverso questo strumento il giudice non arriva alla determinazione “esatta” del bene della vita ma indica vantaggi e svantaggi delle posizioni delle parti. La mediazione guidata è differente rispetto alla mediazione obbligatoria perché nella prima esiste e pende una causa ed il giudice è il “timoniere” della procedura e l’organo che dovrà decidere della lite[9].
Conclusioni
In attesa di capire meglio come la mediazione verrà “potenziata” in seguito alla Riforma da poco approvata[10] vi è da dire che al di là del dettato legislativo l’efficacia dello strumento alternativo dipenderà (e probabilmente è sempre dipeso) da come gli operatori lo affrontano. Si troverà un sistema efficace che permetterà ai mediatori di poter davvero gestire le liti concretizzando la “mediabilita” già valutata dal Giudice? Da mediatore non posso che auspicare che possa essere davvero così.
30 marzo 2022
Avv. Mara Scarsi
avv.marascarsi@outlook.com
[1] “La mediazione delegata: perché come e quando” Dr.Giuseppe Buffone – Testo della Relazione tenuta alla Scuola Superiore della Magistratura 08.04.2014 Scandicci – Firenze.
[2] Sentenza C.Cost.27.11.2012 n.272
[3] Articolo 5 comma 2 Decreto 28/2010 vigente. Ultimo aggiornamento G.U.16.06.2018
[4] Trib.Firenze -Sez.II – 19.03.2014
[5] Tribunale di Roma 10.03.2021 Dr.Moriconi. Conforme Trib Roma 25.05.2020 Dr.Moriconi
[6] Trib.Roma ordinanza 13.10.2021 Dr.Moriconi
[7] In ogni caso, quando pronuncia sulle spese, ai sensi dell’articolo 91, il Gudice anche d’ufficio può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, in favore della controparte, di una somma determinata (art 96 III comma cpc)
[8] A partire dal 2015 grazie ai Giudici la mediazione è cresciuta. Le mediazione demandate nel 2011 rappresentavano il 2% (di tutte le procedure avviate presso gli Organismi di Mediazione), nel 2015 sono state il 10%, nel 2016 l’11%, nel 2017 il 13% e nel 2018 il 15% (Fonte Mediazione e Giudici in Italia 2019 – Mondo ADR)
[9] “La mediazione Guidata dal Giudice “ Massimo Moriconi . Mondo ADR – Ordinanza Tribunale di Roma 29.02.2016
[10] Legge 26.11.2021 n.206 . G.U.292 09.12.2021
Mi presento..
Sono Mara Antonia Scarsi, Avvocato, iscritta all’Ordine di Milano dal 1999, Iscritta all’albo dei Cassazionisti dal 2011, Mediatrice Civile e Commerciale per DPL Mediazione & Co srl; Referente della Sede di Sondrio di DPL Mediazione & Co. srl .
Svolgo la professione di Avvocato da oltre vent’anni di cui 18 con attività quasi esclusivamente giudiziale in materia di diritto di famiglia, responsabilità civile, assicurazioni, esecuzioni immobiliari, mobiliari e presso terzi.
Negli ultimi anni le mie scelte professionali si sono radicalmente modificate e mi dedico quasi esclusivamente ad attività stragiudiziale che in prevalenza consiste nella redazione di pareri che comportano approfondimenti giuridici in ambito di responsabilità civile ed assicurazioni.
Ho iniziato a vedere la mia professione (di avvocato) in modo diverso da quando ho incontrato il mondo della mediazione che mi ha appassionata fin dai primi corsi di formazione. Nel 2016 ho conseguito l’abilitazione per svolgere la professione di mediatore civile e commerciale che mi ha introdotto con grande entusiasmo nel mondo della mediazione.
Da 4 anni collaboro fattivamente con DPL Mediazione & Co, Organismo per il quale sono diventata, alla fine del 2019, Referente di Sede.
Per DPL ho scritto molti articoli pubblicati sulle riviste Diritto.it e Studio Cataldi. Prevalentemente ho approfondito pronunce giurisprudenziali legate alla mediazione e articoli dal taglio tecnico-giuridico con particolare riguardo alle materie della responsabilità civile e diritto di famiglia.
Per DPL sono inoltre docente formatore di diritto di famiglia nei corsi di mediazione famigliare.
Dal 2021 faccio parte dello studio Milano Network che al suo interno ha 2 commercialisti e 2 avvocati tra cui la sottoscritta. Tutti i professionisti facenti parte di Milano Network sono mediatori e non mancano occasioni di scambio ed approfondimento, confronto e crescita.
Vedo il mio percorso professionale come una continua crescita anche grazie ai molti percorsi formativi intrapresi in questi anni e alle occasioni di approfondimento che non sono mancate grazie anche ai tanti colleghi e professionisti che ho conosciuto.
Nel 2021 ho seguito un ciclo di seminari sulla mediazione umanistica che mi ha arricchito molto soprattutto dal punto di vista personale.
Svolgo la professione di mediatore perché mi fa sentire la persona che sono veramente.
A volte, come avvocato, mi sono ritrovata a rivestire il ruolo della persona che il cliente voleva che fossi e non di me stessa.
In DPL ho trovato tante persone simili a me, tantissimi professionisti e tanta amicizia. Con quasi tutte le persone con cui ho avuto la fortuna di poter collaborare in DPL ho condiviso i miei valori e questa condivisione mi ha rafforzato e motivato.
Sono fermamente convinta che nella vita non si finisca mai di imparare e soprattutto che ogni occasione di incontro sia utile per apprendere insegnamenti; tutti hanno qualcosa da dare e da tutti dovremmo sapere cogliere dagli altri!
Tra le mie passioni vi sono innanzitutto i viaggi che sono un’ottima occasione di conoscenza e arricchimento. Possiamo migliorare noi stessi solo attraverso il confronto con gli altri…
