Nella sua formulazione originaria, l’art.5 d.lgs. 28/2010 non includeva né la materia dei contratti d’opera né
quella dei contratti d’appalto tra quelle per le quali il tentativo di mediazione fosse obbligatorio a pena di
improcedibilità dell’azione giudiziale.
In tali ambiti, dunque, il ricorso alla mediazione rimaneva relegato a quei casi in cui le parti avessero ritenuto
di accedervi su base volontaria oppure sulla base dell’obbligo derivante un’apposita clausola di mediazione
inserita nei contratti.
Attualmente, in seguito alle modifiche apportate dall’art.7 lett. e) d. lgs. 149/2022 in vigore dal 30.06.2023, la
materia dei contratti d’opera è stata finalmente inclusa tra quelle per le quali la mediazione è obbligatoria,
restando, invece, esclusa la materia dei contratti d’appalto.
Il mancato novero di tale seconda tipologia contrattuale porta a chiedersi il perché di questa scelta legislativa e
a interrogarsi circa l’eventuale possibilità di un’interpretazione estensiva e analogica della previsione relativa
ai contratti d’opera.
La risposta a quest’ultima domanda è certamente negativa, essendo la tipologia contrattuale ben identificata
dalla norma come “opera” con conseguente rimando specifico e letterale alla sola fattispecie disciplinata dagli
artt.2222 ss. cc..
Esplorare le ragioni della scelta legislativa risulta, invece, decisamente più arduo.
La ragione più pratica pare essere quella legata alle specificità proprie di ciascuna tipologia contrattuale: se da
un lato il contratto d’opera è quel contratto con il quale una persona si obbliga a compiere verso un’altra una
specifica opera o un servizio – manuale o intellettuale – con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di
subordinazione, dall’altro l’appalto è quel contratto con il quale una parte assume l’obbligo di compiere dietro
corrispettivo un’opera o un servizio con organizzazione dei mezzi necessari e gestione a proprio rischio.
In altre parole, ciò che contraddistingue l’appalto è la gestione imprenditoriale dell’attività, a differenza del
contratto d’opera nel quale il riferimento specifico è al lavoro “prevalentemente proprio”, autonomo e
individuale.
La gestione imprenditoriale dell’attività, la possibilità del subappalto e la normativa in materia di sicurezza di
cui al d. lgs. 81/2008 implicano la contemporanea esistenza di plurimi centri di interesse che potrebbero essere
coinvolti in una potenziale mediazione in materia di appalto, la quale potrebbe dunque essere appesantita dalla
presenza di plurime persone portatrici di interessi confliggenti, con conseguenti prevedibili difficoltà di
dialogo e accordo che possono confortare la scelta legislativa.
Vero è che il catalogo delle materie in cui la mediazione è obbligatoria ricomprende anche le controversie
ereditarie e la responsabilità medica, le quali notoriamente possono comportare la presenza di plurimi e
contrapposti centri d’interesse, ma in tal caso il discrimen potrebbe essere dato dalla tipologia di rapporti
personali e dalla “delicatezza” della materia trattata che può aver indotto il legislatore a ritenere come, in
questi casi, le parti potrebbero essere più propense a confrontarsi addivenendo ad una composizione bonaria.
Ciò non toglie il fatto oggettivo che la mediazione è un’opportunità offerta dall’ordinamento a chiunque si
trovi coinvolto in una controversia in materia di appalto, essendo sempre possibile accedervi su base
volontaria, eventualmente prevedendo anche all’interno dello stesso contratto apposite clausole di mediazione
o clausole multi-step che obblighino le parti ad un tentativo di mediazione prima – rispettivamente – del
successivo giudizio o arbitrato.
Sono, infatti, innegabili i vantaggi che il ricorso a questa procedura di A.D.R. potrebbe comportare in termini
di risparmio di tempo e di costi, oltre che di flessibilità nell’individuazione di possibili soluzioni.
Da ultimo, per completezza, ci si limita ad evidenziare come quanto sin qui esposto riguardi esclusivamente la
materia degli appalti privati, essendo la materia degli appalti pubblici soggetta ad un’apposita normativa
speciale che prevede specifici strumenti alternativi al contenzioso ordinario (es: accordi bonari, transazioni,
arbitrati etc. – v. artt.210-220 d. lgs. 36/2023).
