In data 17 ottobre 2022. è stata pubblicato in Gazzetta Ufficiale il decreto legislativo numero 149 del 10 ottobre 2022, di attuazione della legge delega di riforma del processo civile, per la revisione della disciplina degli strumenti di risoluzione delle controversie e misure urgenti di razionalizzazione dei procedimenti in materia di diritti delle persone e delle famiglie, nonché in materia di esecuzione forzata.
Le ADR sono disciplinate, nel decreto legislativo in commento, all’articolo 7 (Capo IV, Sezione I) , rubricato ”Modifiche in materia di mediazione. Negoziazione assistita e Arbitrato” il quale, al comma 2, lettera e), prevede l’inserimento, nel decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28, dell’articolo 5 – bis, ai sensi del quale nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo, l’onere di esperire
la mediazione grava sulla parte che ha proposto il ricorso per ingiunzione. Inoltre, recita testualmente la norma, “ Il giudice, alla prima udienza provvede sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione se formulate e, accertato il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6. A tale udienza, se la mediazione non è stata esperita, dichiara l’improcedibilità della domanda giudiziale proposta con il ricorso per decreto ingiuntivo, revoca il decreto opposto e provvede sulle spese”.
Il legislatore della riforma, dunque, ha trasposto nell’articolo 5 – bis del decreto legislativo 28/2010, i principi elaborati dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in materia di opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione, che possono essere così sintetizzati: Nelle controversie soggette a mediazione obbligatoria ai sensi dell’art. 5, comma 1-bis, del d.lgs. n. 28 del 2010, i cui giudizi vengano introdotti con un decreto ingiuntivo, una volta instaurato il relativo giudizio di opposizione
e decise le istanze di concessione o sospensione della provvisoria esecuzione del decreto, l’onere di promuovere la procedura di mediazione è a carico della parte opposta; ne consegue che, ove essa non si attivi, alla pronuncia di improcedibilità di cui al citato comma 1-bis conseguirà la revoca del decreto ingiuntivo”.
Anteriormente all’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite della Suprema Corte, sul punto, si confrontavano due orientamenti, in relazione all’identificazione della parte processuale gravata dall’onere di promuovere la mediazione, e precisamente il creditore opposto, ricorrente originario, oppure il debitore opponente, attore in senso sostanziale nel procedimento di opposizione a ingiunzione.
Infatti, parte della giurisprudenza di legittimità e di merito, si esprimeva nel senso di ritenere che l’esperimento della mediazione gravasse sul debitore opposto, in quanto parte interessata all’instaurazione e alla prosecuzione del processo ordinario di cognizione, considerato che in assenza di opposizione, o in caso di estinzione del processo, il decreto ingiuntivo acquisterebbe
esecutorietà e definitività (2).
In senso contrario, opinava chi argomentava nel senso che secondo il dato letterale della norma ante riforma (articolo 4, comma 2, del D.Lgs. 28 del 2010 (il quale prevede che “l’istanza deve indicare l’organismo, le parti, l’oggetto e le ragioni della pretesa”) , la parte onerata di procedere alla mediazione fosse il creditore opposto, in quanto unico soggetto in grado di determinare il
proprio diritto suo diritto.
Inoltre, ai sensi dell’articolo 5, comma 1 bis, del medesimo decreto, l’onere della mediazione graverebbe su chi intende esercitare in giudizio un’azione”ad esperire preventivamente il tentativo della mediazione, il quale beneficia degli effetti del uso esperimento.
In tale prospettiva, ponendosi la procedura di mediazione in un momento successivo alla decisione sulla provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo, quando, cioè, ormai il procedimento è di cognizione piena, le parti assumerebbero le loro posizioni sostanziali, con la conseguenza che dovrebbe ricadere in capo al creditore opposto, l’onere di attivare il procedimento della mediazione in quanto attore in senso sostanziale.
Infine, a sostegno di tale impostazione si evidenziava, altresì, l’eccessiva disparità di effetti che si verificherebbe se, ponendo l’onere di esperire il tentativo della mediazione in capo all’opponente, questi non procedesse con la mediazione medesima, in quanto, in tal caso, si realizzerebbe l’irrevocabilità del decreto ingiuntivo. Se, invece, l’onere gravasse sulla parte convenuta opposta, l’eventuale sua inerzia avrebbe quale effetto la revoca del decreto ingiuntivo, con la possibilità eventuale di riproporlo senza, dunque, la realizzazione di effetti preclusivi, come nel caso della irrevocabilità (3).
Con l’ordinanza interlocutoria numero 18741 del 12 luglio 2019, la Terza Sezione della Suprema Corte rimetteva la questione alle Sezioni Unite, le quali aderivano, come meglio sopra precistao, all’orientamento da ultimo riportato. (4).
La soluzione adottata dal legislatore della riforma, in continuità con i principi statuiti dalla Corte di Cassazione, nella sua composizione più autorevole, è da preferire anche per ragioni di legittimità costituzionale.
Infatti, le Sezioni Unite, dopo aver richiamato l’orientamento della Corte costituzionale in materia di giurisdizione condizionata a procedimenti amministrativi o di diversa natura, hanno precisato, con estrema chiarezza che porre l’onere di promuovere il procedimento di mediazione a carico dell’opponente si tradurrebbe, in caso di sua inerzia, nell’irrevocabilità del decreto ingiuntivo come conseguenza del mancato esperimento di un procedimento di natura non giurisdizionale. Peraltro, la finalità deflattiva propria del procedimento di mediazione, anch’essa coerente con i principi costituzionali, specie con quello della ragionevole durata del processo, non potrebbe prevalere rispetto alla garanzia del diritto di difesa (5).
La diffusione della mediazione in materia di opposizione a decreto ingiuntivo, peraltro obbligatoria rendeva assolutamente necessario, ad avviso dello scrivente, fare chiarezza in relazione agli oneri delle parti in materia di attivazione del procedimento, considerate le conseguenze del mancato, corretto, esperimento del procedimento. Per tale ragione, ritengo un punto a favore della riforma del processo civile e delle ADR, l’introduzione dell’articolo 5 – bis, all’interno del decreto legislativo 28/2010, considerato, altresì, che l’opposizione a decreto ingiuntivo è una delle controversie delle quali i Tribunali e gli avvocati si occupano con maggiore frequenza e che la pandemia, ancora in atto, unitamente alla crisi economica attuale, alimentano sempre più le situazioni di indigenza e, di conseguenza, di insolvenza.
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(1) Cass. SS.UU 18 settembre 2020 n. 19596, pubblicata in Immobili & proprietà, 10/2020, p. 597, con nota di
MONEGAT
(2) Cass. 3 dicembre 2015 n. 24629, in banca dati One legale; Tribunale Terni, 18/03/2020, n. 204, in banca dati One
legale; Tribunale Firenze, Sez. III, 23/03/2021, in banca dati One legale;.
(3) In conformità alla decisione delle Sezioni Unite, precedentemente, tra le altre: Cass. Civ. Sez. III 3 dicembre 2016
n. 24629, in Giur. It. 2016, 71 con nota di E. Benigni Mediazione a decreto ingiuntivo: onerato dell’avvio è
l’opponente; App. Palermo 17 maggio 2019; Trib. Firenze,16.02.2016; Trib. Firenze, sez. spec. impr., 16 febbraio 2016;
Trib. Busto Arsizio, sez. III, 3 febbraio 2016, n. 199, tutte reperibili in banca dati One legale. In dottrina v. Valerini,
Ancora dubbi sulla parte onerata della mediazione nell’opposizione a decreto ingiuntivo, in Diritto & Giustizia, 2016.
(4) Cass. 12 luglio 2019 n. 12741, in banca dati One legale
(5) Il riferimento è a Corte Costituzionale, sentenza 16 aprile 2014 n. 98, in banca dati One legale
