Per rispondere correttamente a questo quesito è prima necessario comprendere quali siano le
differenze fra le due ADR, acronimo che indica le “alternative dispute resolution”, vale a dire
“sistemi di risoluzione alternativa delle liti al Tribunale”.
Partiamo con il dire che la finalità perseguita da entrambe le ADR è la medesima e cioè evitare
che le aule giudiziarie vengano “intasate” da liti che potrebbero essere risolte facilmente con
l’impegno delle parti e dei loro difensori senza ricorrere ad un giudice.
Pertanto, se la legge non richiede né l’una né l’altra il difensore se ne potrà avvalere
alternativamente al fine di trovare un accordo, il problema sorge nei casi di ADR obbligatorie, con
precisa indicazione delle materie/controversie per cui, pena l’improcedibilità della domanda, sia
necessario avviare la mediazione ovvero la negoziazione assistita.
Senza entrare nel merito di quali siano le materie per cui è obbligatoria la mediazione e quelle per
cui sia obbligatoria la negoziazione assistita e quali siano le procedure da seguire nell’uno o
nell’altro caso, è bene porre l’attenzione su una loro differenza fondamentale, cioè la modalità con
cui viene raggiunto l’accordo.
Nel caso della mediazione, l’avvocato di una parte invia richiesta, con la descrizione della
controversia, all’Organismo di Mediazione competente liberamente scelto, che provvederà a
convocare la controparte indicando una data per l’incontro con la contestuale nomina di un
soggetto terzo e imparziale, rappresentato dal mediatore che fa parte dell’Organismo di
Mediazione, che deve tentare di far emergere le ragioni, anche giuridiche, dell’una e dell’altra parte
favorendo un accordo che avrà valore di titolo esecutivo.
Diversamente, la negoziazione assistita consiste in un invito via raccomandata o pec, con cui
l’avvocato di una parte invia all’avvocato dell’altra o alla parte stessa (se ancora priva di difensore)
un invito a tentare una trattativa per mettere fine alla controversia, trattativa che se arriverà ad un
accordo avrà valore di mero accordo stragiudiziale.
In entrambi i casi, se l’accordo non viene raggiunto ovvero l’offerta non viene accolta, si potrà
procedere per le vie giudiziali.
Ciò premesso, se una controversia è soggetta alla condizione di procedibilità sia della mediazione
che della negoziazione assistita (ad esempio controversia per chiedere la convalida di uno sfratto
in cui il convenuto nell’opporsi eccepisce l’improcedibilità del giudizio per mancato esperimento
della negoziazione assistita oppure sinistro stradale in cui si fa valere un contratto in materia
assicurativa) sarà necessario esperirle entrambe o una prevarrà una sull’altra?
La giurisprudenza è unanime nel dire che la mediazione prevale sulla negoziazione assistita,
chi agisce in giudizio deve quindi prima attivarsi per esperire la mediazione scelta che farà perdere
alla negoziazione il suo carattere di obbligatorietà e la ragione di ciò risiede nel ruolo ricoperto
dal mediatore, soggetto terzo e neutrale, che tenta una volta individuati gli interessi in conflitto di
trovare un punto di incontro.
